El pleno del cuerpo colegiado, durante sesión ordinaria estudio la causa Nº 140/2020 caratulada: “Investigación preliminar”. El Jurado hizo uso de sus facultades conforme lo establece el 21 inc. H y L de la Ley N° 3. 759/09. La misma se inició por providencia del 4 de junio del 2020 en atención a la publicación del Diario Digital Paraguay Noticias de fecha 3 de junio del 2020, titulada: “INSÓLITO: JUEZ SEPARA A NIÑO DE 10 AÑOS DE SU HERMANITA DE 4 AÑOS, Y DE SU MADRE, Y LO ENTREGA A SU ANCIANO PADRE”. 

Esta causa fue acumulada con la causa Nº 244/2020 caratulada: “Yenny Monserrat Giacomini Machaín  De Souza c/ Abg. NELSON OJEDA QUINTANA, Juez Penal de Garantías de la ciudad de Hernandarias, Circunscripción Judicial de Alto Paraná s/ Denuncia”.

Expedientes caratulados: “J. M. Y E. D. S. G. S/ RÉGIMEN DE CONVIVENCIA”; y, “J. M. Y E. D. S. G. S/ RESTITUCIÓN”.

Conforme a lo previsto en el art. 121 y 122 del código procesal civil de aplicación supletoria conforme a lo previsto en el art.  21 de la ley N° 3.759/09 y dada las condiciones para la conexión de causas que guardan relación con el mismo objeto de estudio se encuentran plenamente reunidas para su procedencia motivo por el cual se dio la acumulación de causas 244/2020 con la 140/2020, por ser ésta la más antigua.

La denuncia devino inadmisible en virtud a lo dispuesto en el art. 16 de la ley especial y fue analizada la actuación del juez penal de garantías Nelsón Ojeda Quintana, por el siguiente motivo.

  • Habría dictado el A.I N° 477 de fecha 27 de mayo del 2020, con fundamentación aparente y arbitraria además ignorancia grave de la ley haciendo lugar a una medida cautelar a favor del padre de los menores  separando en consecuencia a los hermanitos.

La preopinante en esta causa fue la Dra. Gladys Bareiro de Módica, de la observancia de las causas surgen como ocurrencia de los presupuestos para la acumulación de las causas, en razón que se encuentran en la misma instancia pendiente de resolución sobre la admisión o rechazo de la pretensión y/o enjuiciamiento – archivo.

Corresponde entender en los procesos acumulados, y por sustanciarse por los mismos  trámites para la resolución de la pretensión.

Se ha tramitado ante el juez Nelson Ojeda los juicios J. M. y E. D. S. G. S/ RESTITUCION y J .M. E. D. S. G.S/ REGIMEN DE CONVIVENCIA.  El juez decidió agregar el 14 de febrero del 2020 por cuerda separada el juicio de restitución al juicio régimen de convivencia a fin de evitar resoluciones contradictorias.

En el juicio de régimen de convivencia el padre de dos niños menores de edad solicito una medida cautelar de régimen de convivencia  provisoria a su favor en su carácter de no conviviente. Dicha medida cautelar fue admitida por el juez Nelson Ojeda el 27 de mayo del 2020 respecto a uno solo de los menores quien como consecuencia fue separado de la madre y de la hermana con quienes convivía.

El juez ha hecho lugar a la referida medida cautelar por vislumbrar al momento de ser oído el niño el que tiene mayor apego que siente por el padre, éste fue el argumento del juez.

Esta decisión fue revocada por el tribunal de apelación de la niñez y la adolescencia de Alto Paraná por A. I N° 115 del 26 de octubre del 2020 en razón que atenta de manera sistemática a las propias características y principios rectores del sistema procesal especializado e incluso contra el propio interés superior del niño, pretender una medida  sin fundamento alguno de urgencia o mejor dicho el fundamento expuesto tiene por finalidad ya la pretensión de la demanda.

Cabe resaltar que en el juicio de restitución, el juez denunciado rechazo el pedido de restitución hecho por el padre respecto a los niños, por motivo de que ninguno de los hechos que fundamentan la acción fueron demostrados.

Las resoluciones contradictorias que hace la denunciante se sostuvo que los menores se encuentran desarrollando sus actividades normalmente con la progenitora. La denuncia por ello dice que es un argumento falso en el sentido que el niño menor de edad dijo tener mayor apego al padre y tercero de que no se había motivado la resolución que hacia lugar a la medida cautelar y violando el principio del interés superior del niño.

El haber otorgado una medida cautelar de régimen de convivencia provisoria sin referir alguna situación de urgencia o peligro que amerite hace que tengamos muy en cuanta entonces esta decisión del juez , no fueron acreditadas ni por el solicitante de la medida cautelar ni por el juez que lo dicto a los efecto de motivar su decisión, tampoco la preopinante observo en el escrito de presentación de la solicitud la medida cautelar que el padre del niño haya pretendido separar a los hermanos entre sí ni que el juez haya mencionado alguna situación relevante concreta que justifique separarlos.

En nuestro país el interés superior del niño posee rango constitucional conforme lo prevé el art. 54 in fine de la constitución nacional.

El art. 3° del Código de la Niñez y la Adolescencia enfatiza expresamente sobre el principio del interés superior del niño al decir que constituye el elemento rector en la materia y decisivo en las situaciones planteadas en los tribunales.

La preopinante considero que la decisión judicial en cuestión no contempla un análisis acabo sobre la necesidad de la medida respecto al interés superior del niño afectado. dicho en otras palabras no se observó que el magistrado al dictar la medida cautelar haya expuesto como medida que podría ser beneficiosa para la formación equilibrada de la personalidad del niño ni como podría ayudarle a desarrollarse en una manera saludable, integral y normal en condiciones de libertad y dignidad teniendo en cuenta esto la especial situación de vulnerabilidad por la que estaba atravesando el niño ante la separación de sus padres por lo tanto entiendo que el magistrado otorgó la medida sin ponderar razonablemente la situación afectiva a que se hallaba el niño

El juez al dictar la medida cautelar a mencionado el mayor apego que el niño tenía hacia el padre según observo en el momento el menor sin embargo esta situación no se refleja en los materiales técnicos agregados a autos con antelación a la decisión judicial lo cual nos llevó a concluir que la argumentación del juez no se adapta al material factico probatorio y jurídico del caso en estudio.

La psicóloga forense del Poder Judicial en su informe expresó, en el aspecto emocional no se detectó indicadores que afecte significativamente la estabilidad de los menores.

Igualmente la defensora publica en su dictamen dijo los niños manifiestan estar bien con la madre y no refirieron ninguna situación que amerite la adopción de la medida solicitada por el padre de los niños manifestaciones que advierten entonces la falta de urgencia o peligro que amerite la aplicación de la medida cautelar otorgada.

Si bien el informe psicológico y el dictamen de la defensoría pública no son vinculantes para la decisión judicial no dejan de ser relevantes para orientar al magistrado y contribuir a que el mismo cuente con un panorama más acabado acerca de los hechos sobre lo que debiera pronunciarse.

Para emitir medidas cautelares estos presupuestos deben ser ponderados con especial prudencia pues pueden alterar el estado de hecho y derecho existente al momento de su dictado, circunstancias suscitada en el caso que nos ocupa, pues la medida cautelar de convivencia provisoria que aquí se trata ha sido dictada en el marco de un juicio de régimen de convivencia donde justamente se discute el derecho de los niños a convivir con sus progenitores la adquisición de la medida cautelar supone un adelanto de opinión sobre el fondo de la cuestión principal, ello evidencia que la referida decisión cautelar jurisdiccional se encuentra en oposición a la finalidad misma el instituto cautelar que no es otra cosa que atender aquello que no excede el marco de lo hipotético dentro del cual agota su virtualidad.

El magistrado enjuiciado ha dictado una medida cautelar totalmente incompatible con el interés superior del niño y la finalidad del instituto cautelar por lo que su actuación apresurada y desajustada legalmente ha atentado contra derechos y garantías previstas en el código de la niñez y la adolescencia y en la propia constitución nacional, al no ajustar sus actuaciones a dispositivos legales que rigen la materia.

A criterio de la preopinante el magistrado incurrió en mal desempeño de funciones por lo que corresponde iniciar el enjuiciamiento oficio contra el mismo dándole la oportunidad de defensa de conformidad a las reglas del debido proceso.

El Jurado resolvió con votos divididos de los Dres. Manuel Ramírez Candia y del Senador Enrique Bacchetta, el rechazo y archivo del enjuiciamiento del juez y en mayoría iniciar el enjuiciamiento sin suspensión del Abg. Nelson Ojeda Quintana, juez en lo penal de Hernandarias, por encontrase indicios de supuesto mal desempeño funcional en la conducta del magistrado.

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